Acesso à justiça e jurisdição

Reflexões necessárias

Por Bruno Makowiecky Salles

Sumário: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1. Acesso à justiça: notas preliminares; 2.2. Jurisdição: aproximações conceituais; 2.3.O fenômeno da judicialização e o acesso à justiça; 2.4. Reflexões necessárias; 3. Considerações finais

Resumo: Este estudo tem como objetivo incitar reflexões sobre o Acesso à Justiça e a Jurisdição. Para tanto, em um primeiro momento, são expostas notas teóricas sobre tais categorias. Na sequência, é explicitada a tendência atual no sentido de uma judicialização generalizada, alimentada, dentre outros fatores, pelas ideias tradicionais acerca do Acesso à Justiça. Por fim, os temas do Acesso à Justiça e da Jurisdição são conectados, abordando-se como o Acesso exagerado à Justiça repercute na Jurisdição, de forma a desvirtuá-la e a reclamar que seja pensada uma nova dinâmica para a atuação jurisdicional.

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Jurisdição.

1. Introdução

O texto que segue propõe-se a estudar o Acesso à Justiça, a Jurisdição e a esquina entre tais categorias, sem a pretensão de esgotar a temática. Deve o Acesso elevado à Justiça remodelar a Jurisdição, distanciando o Juiz do ato de adjudicar a solução e executar o direito para incluir, em sua atuação prioritária, diretrizes gerenciais e de fomento à autocomposição? Problematizar a questão é o objetivo das linhas que seguem.

No desenvolvimento do estudo, apresenta-se, de início, algumas notas teóricas sobre as categorias centrais: Acesso à Justiça e Jurisdição. Posteriormente, explicita-se a atual tendência de judicialização generalizada, parcialmente nutrida pelas visões tradicionais sobre Acesso à Justiça. Por fim, as categorias do Acesso à Justiça e da Jurisdição são interligadas, avaliando-se a hipótese de as leituras idealizadas do Acesso à Justiça repercutirem negativamente na ideia de Jurisdição, de forma a desvirtuá-la e a exigir, possivelmente, que sejam pensadas novas dinâmicas para a atuação judicial.

Em relação à metodologia, cabe o registro de que, na fase de investigação, foi utilizado o método indutivo. Na fase de tratamento de dados, empregou-se o método cartesiano. Por fim, a descrição do resultado seguiu a lógica dedutiva. As diversas fases da pesquisa foram auxiliadas com recurso às técnicas do referente, categoria, conceito operacional e pesquisa bibliográfica.

2. Desenvolvimento

2.1. Acesso à justiça: notas preliminares

O Acesso à Justiça (lato sensu) integra um dos grandes dilemas contemporâneos e pode ser analisado sob variados enfoques[1], que oscilam desde concepções sobre o processo judicial como um instrumento de resolução de conflitos, até o campo da democracia, da política, da separação de Poderes e da justiça social acessada em esferas extrajudiciais. Para os fins específicos deste trabalho, o Acesso à Justiça será utilizado, prioritariamente, na acepção (stricto sensu) de ingresso no sistema judicial institucionalizado.

Postulado de remotas origens históricas[2], o Acesso à Justiça insere-se entre os Direitos Humanos, encontra-se positivado em Declarações Internacionais e nas Constituições de inúmeros Países e é considerado, mesmo nos ordenamentos em que não existe uma expressa previsão normativa, um direito implícito na sistemática de separação dos Poderes do Estado[3], mostrando-se inerente, também, à cláusula do devido processo legal.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), editada em 1948, prevê que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”[4] pátria.

A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, assegura que “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei”, para fins de apuração de qualquer acusação penal formulada, ou ainda “para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal”, bem assim “de qualquer outra natureza”[5].

A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, garante o direito de qualquer pessoa de ter sua causa examinada, equitativa e publicamente, em julgamento público e prazo razoável por Tribunal independente e imparcial, constituído por lei, chamado a pronunciar-se sobre controvérsias civis e penais[6]. A mesma Convenção assegura o direito a um recurso efetivo a uma instância nacional[7]. Tais dispositivos têm repercutido perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, que, ao ser provocada sobre a esfera de aplicação subjetiva do Acesso à Justiça, já reconheceu, por exemplo e dentre outras situações, que tal princípio induz a necessidade de motivação consistente dos atos judiciais e não se aplica apenas aos juízos de primeiro grau, mas se estende às instâncias superiores, inclusive permitindo a tais instâncias avocar a causa independentemente de prévio pronunciamento do nível inferior de jurisdição, no caso de identificar a falta de efetividade judicial[8].

A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, na mesma linha das demais Declarações, reconhece a toda pessoa o direito de ter sua causa apreciada, acessando os Tribunais contra qualquer ato que viole direitos fundamentais reconhecidos por convenções, leis, regulamentos e costumes, nisso incluídos os direitos de defesa e de ser julgado em um prazo razoável[9].

A Constituição da República Italiana de 1947, que entrou em vigor no ano de 1948, após reconhecer direitos invioláveis do homem, individualmente e no seio da coletividade, como a igualdade e a dignidade, estabelece que todos poderão ir aos Tribunais para a defesa de seus direitos e interesses legítimos, obrigando-se a prover meios de Acesso à Justiça aos que não dispõem de recursos[10] e compreendendo o debate de questões civis, penais, administrativas e outras. Como forma de garantir tal direito, a Constituição italiana remete à lei a previsão das condições e modalidades de reparação de erros judiciários[11], existindo na legislação infraconstitucional, em tal contexto, disposições que instituem obrigações de ressarcimento em situações em que forem violadas as normas legais sobre um processo judicial justo[12], especialmente no que se refere à razoável duração dos processos[13].

No Brasil, o direito de Acesso à Justiça, antes implícito, foi expressamente previsto, pela primeira vez, na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946[14], sob a redação de que “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual”[15]. Atualmente, o Acesso à Justiça está assegurado como um Direito Fundamental na Constituição da República Federativa de 1988, ali dispondo-se que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” [16].

Para Pedro Manoel Abreu[17]:

O acesso à justiça insere-se entre as grandes preocupações da sociedade contemporânea. A partir do enfoque jurídico, notadamente do processo civil como instrumento de resolução de conflitos, avulta a repercussão política e social do tema, essencial no esquema mais amplo da democracia e do Estado Social de Direito.

Trata-se de um direito qualificado como essencial em ordenamentos democráticos, reconhecido por Mauro Cappelletti e Bryan Garth como o “requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”[18]. Segundo Boaventura de Souza Santos, o Acesso à Justiça traduz, por isso, uma espécie de “direito charneira”, “cuja denegação acarretaria a de todos os demais”[19]. Essas afirmações centram-se na ideia de que o reconhecimento progressivo dos Direitos Fundamentais constituiria um avanço inócuo sem os mecanismos para que tais Direitos se tornem exigíveis.

O Acesso à Justiça apresenta-se como uma garantia processual a serviço dos demais direitos, devendo estar disponível tanto aos cidadãos de determinado País quanto aos estrangeiros[20], ainda que não residentes. Em relação aos últimos, a negação da possibilidade de Aceder à Justiça pode sujeitar o Estado omisso, por exemplo, à responsabilidade no plano internacional, permitindo à Nação a que ligado o estrangeiro, ainda, eventualmente exercitar a proteção diplomática e acionar outros mecanismos de resolução de controvérsias internacionais, em órgãos jurisdicionais, arbitrais ou comissões de conciliação. A negação do Acesso à Justiça é incompatível, em tal perspectiva, com os Direitos Humanos e também com os Direitos Fundamentais consagrados nos ordenamentos jurídicos de variados Países[21].

Apesar da relevância e do caráter fundamental do Acesso à Justiça, referido direito não assume tons absolutos e admite condicionamentos. Assim é que o Acesso à Justiça não assegura a obtenção de pronunciamentos favoráveis, deve ser exercido de acordo com as regras que disciplinam o devido processo legal, submete-se a restrições substanciais e processuais, com referência a direitos e interesses tuteláveis ou ao atendimento de custas[22] e certos requisitos formais, assim como sujeita-se aos prazos prescricionais, à coisa julgada e a outras restrições que confiram ao referido instituto um tratamento jurídico justificado e proporcional, desde que preservado o núcleo essencial de tal garantia e a essência do direito a um processo judicial justo[23].

2.2. Jurisdição: aproximações conceituais

A Jurisdição é instituto central na teoria processual, configurando, para alguns, o verdadeiro “polo metodológico do direito processual moderno”[24]. Dentre outros possíveis resgates históricos, as raízes da Jurisdição estão na tradição Romano-Canônica, que a concebia como a tarefa de declaração de direitos (jurisdictio), excluindo as atividades inerentes à execução (imperium) [25].

Embora a ideia de Jurisdição esteja, em certa medida, ainda atrelada às tradições originais, seu conceito sofreu transformações no curso dos anos[26]. Mais recentemente, observou-se na doutrina italiana importante debate científico sobre as definições dadas à Jurisdição, envolvendo, especialmente, as teorias de Giuseppe Chiovenda e de Francesco Carnelutti[27].

Segundo Giuseppe Chiovenda, adepto da teoria dualista do ordenamento[28], a Jurisdição traduz uma espécie de pressuposto processual e constitui uma função própria e exclusiva do Estado, cujo escopo é realizar a atuação concreta da lei mediante a substituição, por órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, seja para afirmar a existência da vontade da lei, declarando o direito, seja para torná-lo efetivo, compreendendo a execução[29]. A função jurisdicional, portanto, aparece como atividade de substituição, inserindo uma atitude pública no lugar de condutas alheias. Possui como fundamento de legitimidade a aplicação da lei pelo Juiz e notabiliza-se pela subordinação judicial ao Legislador. Para o autor, formas autocompositivas como, por exemplo, a conciliação integram a categoria da jurisdição voluntária, não se localizando, em rigor, entre as atividades propriamente jurisdicionais, dado que, mesmo praticadas por Juízes, estão mais próximas da função de administrar interesses privados dos transatores[30].

Francesco Carnelutti, filiado à concepção unitária do ordenamento[31], vê na Jurisdição a atuação do preceito legal abstrato, pelo Estado-Juiz, em face do caso concreto. A Jurisdição reside na conversão, por um terceiro equidistante, de normas abstratas em ordens concretas, após provocação das partes. Tem como escopo a justa composição da lide[32], e não somente a aplicação da lei, mediante provimentos declaratórios, condenatórios, constitutivos ou mistos[33]. A existência de lide a ser acertada na presença do Juiz que diz o direito, em Carnelutti, é um requisito indispensável para o exercício da Jurisdição, sem o qual podem até existir processo judicial e função processual, mas não há Jurisdição. Assim é que representa “processo, e não jurisdição, a execução forçada”[34]. O mesmo ocorre com os chamados equivalentes jurisdicionais, entre os quais a renúncia à ação, o reconhecimento do pedido e, notadamente, a transação, fruto de interesses privados que “não implica exercício de jurisdição”[35]. Esses processos ressentidos de lide a ser decidida são meramente úteis, sem serem necessários, e atendem apenas a fins complementares como a criação de um título executivo, satisfazendo essa função processual, mas não concretizando a atividade jurisdicional do Estado.

Outros importantes autores enriqueceram o debate sobre a Jurisdição. Consoante Piero Calamandrei, também partidário da teoria dualista do ordenamento jurídico, consiste Jurisdição numa complementação da função legislativa, cabendo ao Magistrado solucionar concretamente o conflito que a lei regula em termos abstratos[36], em um sistema de “formulação para o caso individual” em que o “direito se manifesta em forma de mandado concreto e individualizado, dirigido ao indivíduo que se encontra em situação de fato já produzida (atual)”[37]. A função essencial da Jurisdição, assim, radica na aplicação do direito objetivo[38], não ficando sua definição vinculada à ideia carneluttiana de justa composição da lide. Diante do caráter unitário da Jurisdição, seu espectro compreende a atividade de execução[39]. Para o autor, a Jurisdição pode abranger também os processos em que inexiste lide, ao remover o estado de incerteza jurídica por meio da decisão, ainda que esta atividade apenas chancele uma autocomposição e esteja na fronteira com a função administrativa[40]. Nesses termos, “um caso de jurisdição voluntária, particularmente interessante por estar estreitamente interligado ao exercício da verdadeira jurisdição, tem-se na função de conciliação”, caracterizada por “interpor-se com caráter de pacificador entre as partes e tratar de sanar as controvérsias entre elas”, “as já surgidas” ou que ainda “estejam por surgir” [41].

Em Enrico Tullio Liebman, considera-se Jurisdição “a atividade dos órgãos do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”[42]. A regra geral e abstrata, em tal perspectiva, atua como critério de juízo (criterio di giudizio) para a resolução do caso específico, possuindo a Jurisdição a função de dar continuidade e especificar a legislação[43], de modo a fazer justiça e conferir aplicação concreta ao direito positivo. A Jurisdição compreende a sentença que faz coisa julgada e a execução forçada, uma vez o acertamento da relação jurídica é insuficiente, mostrando-se impositiva, igualmente, a satisfação do direito[44] declarado. Por outro lado, a atividade de assistência e controle a atos de particulares, tradicionalmente chamada de jurisdição voluntária, contrapõe-se à Jurisdição verdadeira, de natureza contenciosa, e representa uma supervisão pública de interesses privados, com substância de atividade administrativa, apesar de restar atribuída aos Juízes[45].

De acordo com Elio Fazzalari, adepto da teoria dualista do ordenamento[46], para quem o processo é o procedimento em contraditório[47], autônomo em relação ao seu resultado[48] e de estrutura dialética, as medidas jurisdicionais são exercidas mediante provimentos por meio dos quais “o Estado, e portanto o Juiz, realiza o dever de reagir ao ilícito, seja porque tal provimento obriga diretamente o autor da violação a paralisá-la, ou a eliminar-lhe as consequências”[49]. Mas também são jurisdicionais a sentença terminativa, os pronunciamentos no curso do processo jurisdicional[50] e os processos jurisdicionais de execução[51]. A Jurisdição, que pode ser civil, penal, administrativa e constitucional tem como características, essencialmente, pressupor a lesão ou ameaça de lesão a um direito já previsto na legislação substancial[52], a estraneidade do juiz em relação aos contraditores[53], a iniciativa do processo judicial pelas partes[54] e a autoridade da coisa julgada[55], todas e cada uma delas sendo necessárias conjuntamente para configurar a Jurisdição[56]. Fazzalari caracteriza a jurisdição voluntária, por fim, como categoria distinta dos “provimentos emanados pelo juiz civil no exercício da verdadeira e própria jurisdição” [57], sendo a administração de direitos privados.

No Brasil, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas observa que “jurisdição é uma palavra que vem do latim, composta por iuris (direito) e dictio (dicção), que significa justamente ‘dizer o direito’, ou, em outras palavras, explicitar a vontade da lei para a solução dos litígios postos à apreciação do Estado” [58]. Por sua vez, Paulo Roberto de Gouvêa Medina define a Jurisdição como “expressão do poder estatal consistente na função de julgar atribuída, em geral, aos órgãos do Judiciário, que o exercitam mediante a atuação da vontade concreta da lei, com vistas à solução dos litígios (Jurisdição Contenciosa) ou à prática de atos jurídicos destinados a validar certas manifestações de vontade, de caráter indisponível (Jurisdição Voluntária)” [59]. Este último autor ainda vem qualificá-la como “essência do poder de julgar” [60].

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero definem a Jurisdição como a atividade estatal que “formula, a partir de adequada justificativa, a norma jurídica que, para regular o caso conflitivo concreto, atribui sentido à lei em plena compatibilidade com os direitos fundamentais ou é resultado do controle de constitucionalidade”[61]. Após, acrescem ao conceito a ideia de tutela efetiva do direito material reconhecido[62]. Aqui já se percebe uma visão mais contemporânea, incluindo expressamente a ideia de princípios direitos e constitucionais na formulação da norma concreta.

Em todos os autores acima, apesar de divergências mais ou menos intensas, constata-se que a Jurisdição é tida, em sua essência, como a atividade própria do Estado mediante a qual as normas jurídicas abstratas, vazadas em regras ou em princípios, são aplicadas concretamente, por Juízes, para a composição definitiva de conflitos subjetivos ou objetivos, compreendendo a dicção do direito aplicável e eventualmente sua execução. A atividade de intermediação ou homologação de acordos, conforme tais pensamentos, ou não é propriamente jurisdicional, ou situa-se em plano equiparado à jurisdição voluntária, ou localiza-se na fronteira com a atividade administrativa de tutela de interesses, inexistindo uma identidade entre ambas. A Jurisdição, ademais, não aparece relacionada a técnicas de administração.

Por fim, não se desconhece a proposta teórica que considera anacrônico atrelar a Jurisdição ao monopólio estatal de distribuição de Justiça, numa tentativa de compartilhar o exercício do Poder e chamar para o âmbito jurisdicional as soluções, preventivas ou compositivas, auto ou heterocompositivas, obtidas também em outras instâncias decisórias[63], desde que o conflito seja solucionado de modo justo, eficiente e em tempo razoável[64]. Porém, semelhante concepção não é adotada para os fins do presente estudo, o qual se mantém vinculado aos conceitos típicos de Jurisdição, reconhecendo a importância e a necessidade da expansão de outras formas de resolução de conflitos, mas não achando motivos para unificar categorias que são distintas.

2.3. O fenômeno da judicialização e o acesso à justiça

Dois importantes marcos teóricos tradicionais sobre o Acesso à Justiça são representados pela Escola de Florença, na obra de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, editada no ano de 1978[65], com as chamadas ondas as renovatórias do Acesso, bem como pelo pensamento externado no Relatório do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa, no ano de 2002, dirigido cientificamente por Boaventura de Souza Santos, coordenado por João Pedroso, Catarina Trincão, João Paulo Dias, e com a participação de Ana Catarina Mendonça, Paula Martinho, Pedro Abreu, Salomé Gouveia e Taciana Peão Lopes[66]. No Brasil, tais marcos teóricos exercem notável influência na visão majoritária existente em torno do assunto, destacando-se como exemplos as doutrinas de Kazuo Watanabe[67] e, ainda, de Horário Wanderley Rodrigues[68].

Ainda que referidos marcos adotem visões diferentes acerca do sentido de Acesso à Justiça[69], em todos eles prepondera, como opção metodológica, uma abordagem direcionada a descrever as principais causas econômicas, sociais, jurídicas, culturais e políticas que obstaculizam o Acesso à Ordem Jurídica, para que, na sequência, haja a prescrição de soluções tidas como aptas a reduzir os mencionados encalhes[70]. Como regra, parte-se do pressuposto de que se aferem déficits de Acesso à Justiça a serem removidos.

Atualmente, contudo, vive-se uma realidade de intensa judicialização da vida, que, possivelmente, requer que o tema seja abordado desde outras perspectivas. Os estudos tradicionais sobre o Acesso à Justiça tiveram o mérito de abrir as portas do Poder Judiciário e tal canal vem sendo não apenas amplamente utilizado, mas, inclusive, já distorcido, chegando-se a afirmar que “não existe livro acerca da justiça, ou relatório que não verifique, a lamentar, o vertiginoso aumento do contencioso desde os anos 70[71]”. Tal realidade é vivenciada, hoje, em quase todos os Países, pelo menos no mundo ocidental.

Pode-se dizer que de uma era de déficit de Acesso à Justiça saltou-se para uma nova etapa em que a regra é a Judicialização. O Poder Judiciário, atualmente, é o principal centro estatal de decisões sobre temas políticos, morais, econômicos, científicos, ambientais e até mesmo cotidianos que animam as sociedades complexas. Submetem-se à Jurisdição desde assuntos “de identidade coletiva que se encontram no coração dos processos de construção da nação”[72] até questões referentes a políticas públicas, direitos fundamentais, microlides individuais e trivialidades. A Judicialização da vida e da política, fenômeno multicausal, encontra vastas explicações na doutrina, destacando-se como pioneira no assunto obra lançada nos Estados Unidos da América no ano de 1995, a qual veio compilar os trabalhos científicos da Conferência de Forlì, na Universidade de Bologna, na Itália, no ano de 1992[73].

Por esses e outros motivos, paralelamente às visões tradicionais sobre o Acesso à Justiça, vêm ganhando espaço teorias que promovem um câmbio nas bases sob as quais a problemática é refletida[74]. Parcela da doutrina tem considerado que, após os movimentos iniciados na década de 1970, houve uma redução substancial dos lugares-comuns que dificultavam o Acesso à Justiça, notadamente daqueles que obstavam o Acesso ao Poder Judiciário. Hoje as sociedades democráticas vivenciam uma fase distinta, em que se vê uma judicialização generalizada. O discurso do Acesso à Justiça, concebido em épocas passadas, sem submeter-se a uma revisão passa ser usado indevidamente, servindo como retórica para certos desvios. São exemplos a transferência de responsabilidades ao Poder Judiciário, a exploração da letargia do sistema, o esvaziamento de outras esferas decisórias mais dinâmicas e eficientes, o enfraquecimento da cidadania em sua capacidade de resolver extrajudicialmente as lides, a valorização do aspecto quantitativo em detrimento da qualidade das sentenças e a deferência às expectativas do mercado jurídico, inflado de Bacharéis em Direito formados nas Universidades.

No plano teórico-democrático, esse cenário de excessiva Judicialização contrasta com a legitimidade do Poder Judiciário para tomar decisões no âmbito de um regime democrático-representativo. No plano fático, o mesmo cenário conflita com a capacidade de absorver as demandas com a estrutura humana, técnica e com os recursos disponíveis. A centralização no Poder Judiciário ainda causa, como externalidades negativas, a falta de uma cultura de responsabilização de outros órgãos e da própria cidadania, bem como o estrangulamento do sistema de justiça, inapto a dar respostas eficazes.

Conforme observado pela doutrina[75]:

O alargamento do acesso à justiça acabou por criar uma situação paradoxal, levando em consideração que, a partir do momento em que se prima pela transposição de barreiras para a democratização do acesso aos tribunais, o aumento da demanda judicial acarreta o congestionamento de processos e a consequente morosidade na prestação jurisdicional, com a demora na resolução dos conflitos que vão surgindo, o que constitui a própria negação da justiça. Em outros termos, o grau de acessibilidade aos tribunais se mostra a própria causa da morosidade no julgamento dos processos, uma vez que a estrutura judiciária não é capaz de absorver o acréscimo da litigiosidade decorrente dos movimentos do acesso à justiça.

A tendência à Judicialização, que possui causas autônomas, encontra porém guarida e potencializa-se ao se deparar com a concepção idealizada de Acesso universalizado à Justiça, instaurando uma quantidade invencível de serviço judiciário. É preciso revisitar, com urgência, as plataformas clássicas do Acesso à Justiça, constatando os excessos e desvios existentes para, a partir daí, propor a possibilidade de se corrigi-los, frenando o ‘’trem da judicialização’’[76], indicando possíveis caminhos diferentes para tratar do delicado tema e prescrevendo soluções compatíveis com a historicidade[77], que não se limitem à instituição de metas de gestão ou ao incentivo a acordos.

A respeito já se constatou a necessidade de reavaliação que[78]:

(…) passa, necessariamente, pela renovada compreensão do que hoje se deva entender por acesso à Justiça, expressão geralmente ubicada – um tanto à outrance – no art. 5º, XXXV, da CF, e que, à custa de ser largamente difundida, acabou superdimensionada, perdendo seu genuíno significado, vezo que, com o tempo, foi gerando mais de uma externalidade negativa, sendo a principal delas o fomento à cultura demandista ou judiciarista que grassa entre nós, sobrecarregando a justiça estatal e, ao fim e ao cabo, desservindo a cidadania, na medida em que desestimula a busca, pelos sujeitos concernentes, de outros meios, auto e heterocompositivos.

Mas, enquanto essa necessária releitura não ocorre, o ingresso quase sem critérios de demandas no Poder Judiciário vem forçando a estrutura disponível, na ânsia por eficiência, a incorporar métodos de trabalho e técnicas resolutivas que desvirtuam o sentido de Jurisdição, já sem sua real identidade.

2.4. Reflexões necessárias

Na esfera da jurisdição, a explosão de litígios impulsionada pelas lentes (em regra) ampliativas sobre o Acesso à Justiça tem gerado uma sensível transformação no ato de julgar, com a consequente aproximação entre a figura do juiz e a posição de um gestor. Metas de produtividade e técnicas de administração de processos e pessoas foram incorporadas à atividade jurisdicional[79]. Para fazer frente à avalanche de processos, dá-se prevalência à quantidade de decisões em detrimento de julgamentos qualitativos, em viés pragmatista típico de análises econômicas[80]. Não se dispõe do tempo adequado para ler as petições, refleti-las, sentir os aspectos da lide e confeccionar sentenças artesanais. Os juízes são instados a corrigir projetos e assiná-los no meio de atribuições administrativas, funções cartorárias e encargos burocráticos, gerenciando a equipe desde fora da atividade-fim. Daí o desconforto de a sentença poucas vezes ser um ato do juiz, mas traduzir a supervisão massificada, por amostragem, feita por um administrador premido pelo tempo, em um ritmo paranoico e reprodutor de precedentes[81] que obstaculiza a legítima missão de modernização do direito[82] e busca por justiça. A formação técnica em Direito fica eclipsada pela atuação como administrador que opera em outras frentes, sem tempo para ler, sentir, julgar e fundamentar.

A prática contradiz a lógica de que, para prestar a Jurisdição[83]:

O Juiz lê ou escuta pessoalmente o processo, porque essa atividade é necessária para tomar conhecimento das coisas e dos fatos. Existem mesmo normas de direito positivo que impõem ao magistrado êsse dever, prescindindo da leitura que pudesse ser feita por terceiros. A própria fórmula clássica, ‘Vistos etc’, com que até hoje começam as sentenças, representa êsse primeiro modo do juiz tomar contato com o processo.

Em seguida o juiz extrai da leitura ou da escuta as consequências que lhe dita a sua inteligência, afastando os materiais inúteis e separando os que considere relevantes e eficazes. Esta atividade constitui um complexo processo intelectual que se projeta para o segundo aspecto da sentença, no que esta tem de ato, e que oportunamente será objeto de consideração (…).

Ler, pensar e escrever são, portanto, os aspectos essenciais da sentença como fato; a sua substância mínima, poder-se-ia dizer, já que sem essas atividades primárias do juiz a sentença jamais adquiriria realidade.

Um sintoma paralelo dessa espécie de perda da identidade da Jurisdição, e que também decorre do que se pode chamar de Judicialização exagerada, é percebido no discurso de fomento à conciliação e à mediação no âmbito de ações judiciais em geral. Com fins quantitativos, embora às vezes floreados, a cartilha atual recomenda a realização de mutirões de conciliação e audiências preliminares obrigatórias[84]. Em tais atos os acordos formalizados por cooperadores, inspirados por apelos como o tempo de duração dos processos, estimulam as partes a transigir, abrindo mão de direitos, e terminam homologados mecanicamente, transformando a decisão em ato de chancela similar à aposição de um carimbo oficial. Nessas tarefas pouco sobra de uma efetiva Jurisdição, uma vez que não está o Estado a dizer, em substituição aos litigantes, o direito aplicável à situação litigiosa concreta à luz das normas jurídicas, mas apenas a oficializar um ato voluntário das partes, supervisionando requisitos formais como a capacidade e a disponibilidade do direito. Tal proceder não é essencialmente jurisdicional para nenhum conceito de Jurisdição, concretizando, quando muito, a função processual de constituir o título ou a atividade fronteiriça de eliminar as incertezas jurídicas. Ocorre que essas atividades são apenas complementares ou úteis, mas não necessárias, equiparando-se a métodos não exclusivos do Estado. Os acordos extrajudiciais, por exemplo, também solucionam o conflito, fazem lei entre as partes e podem ter executoriedade, dispensando a decisão judicial e ficando na dependência exclusivamente da execução, em hipótese de inadimplemento.

Por força de tais tendências, o Poder Judiciário depara-se com o inusitado de, como desdobramento da abertura do Acesso à Justiça e da Judicialização por ele impulsionada, ver-se na contingência de reinventar a Jurisdição, entronizando técnicas que, paradoxalmente, dispensam a decisão judicial. Quanto mais o Juiz administra, supervisiona, intermedia conciliações ou as homologa, menos tempo lhe resta para proferir decisões satisfatórias, distanciando-se da atividade-fim de aplicar o direito. Esse distanciamento é de difícil assimilação, uma vez que, “Se para alguma coisa existem os juízes no ordenamento jurídico, é para proferir sentenças reconhecendo ou denegando razão aos que comparecem diante dêles”[85]. A própria formação técnico-jurídica, na qual se baseia o recrutamento, torna intuitivo que se deva utilizá-la no exercício do cargo, podendo-se proferir decisões com base em valores constitucionais, com humanismo e sensibilidade, virtudes não exclusivas dos acordos. Enquanto somente os Juízes podem julgar, inúmeros profissionais, além deles, desfrutam de capacidade técnica e humana para intermediar composições, permitindo pensar em restrições ao Acesso à Justiça mediante a obrigatoriedade da mediação prévia como condição de procedibilidade[86] e na tendência de desjudicialização dos conflitos suscetíveis de resolução amistosa.

Chega a ser discutível – embora pouco questionado – se os Juízes da atual quadra, usando a credibilidade que têm e inspirados em critérios puramente circunstanciais, devem assumir, como regra, o papel de negociadores qualificados de julgamentos[87]. O modelo negociativo introduz perguntas sobre que tipos de demandas o Juiz deve decidir e substitui aquele de decisões impositivas pelo Estado, desligando-se de aspectos como a estatalidade e a lei para aproximar-se de práticas sociais[88]. Como consequência, o Juiz deixa de ter posição supra partes para posicionar-se no lugar e no papel das partes, transferindo o fundamento de legitimidade da decisão para procedimentos de contratação, nos quais a legalidade pode, em alguns casos, ceder espaço aos desígnios da parte economicamente mais forte, contrariando os ideais de justiça e de representatividade judicial[89]. Embora as soluções consensuais, em grande parte dos casos, sejam válidas e úteis, não se pode, a pretexto de defendê-las, pretender impô-las como regra e defender que sejam superiores à solução adjudicada, que finda menosprezada.

É importante acentuar que a função jurisdicional não se esgota na atividade de resolução de conflitos individuais ou coletivos, mas compreende, sobretudo, a atribuição de significado e expressão concretos aos valores públicos presentes na Constituição e nas leis[90], identificados a partir dos textos normativos, da história e da realidade social. Valores como liberdade, propriedade, devido processo, igualdade, prestações sociais e outros corporificam direitos e deveres fundamentais, conferem identidade e coerência à nação e destinam-se a conformar a vida em sociedade, devendo-se valorizar a tarefa de aplicá-los judicialmente, mediante soluções adjudicadas, em ordem a fortalecer, difundir e salvaguardar os direitos do ordenamento jurídico[91]. Os juízes, ao proferirem decisões, buscam a justiça e não só a paz[92]. Daí as reservas contra os discursos que visam a substituição da adjudicação por serviços ligados a uma lógica privada, como a conciliação, a arbitragem e a barganha[93], as quais refletem concepções negociais, restritas à pretensa pacificação, sem comprometimento com a aplicação dos valores fundamentais. Ainda que sejam técnicas valiosas e quantitativamente úteis, deve-se continuar atribuindo o devido valor à solução adjudicada, preterida na avalanche de lides.

É certa a existência de litígios que não reúnem um valor público e, perante eles, as técnicas autocompositivas são oportunas, especialmente se empregadas na esfera extrajudicial, embora também devam sê-lo em juízo, mas não como carro-chefe. Para dar tratamento adequado a referidos litígios, é descabido criar paradigmas que, valorizando a produção numérica e incentivando acordos, deslocam para segundo plano, como regra, uma das principais funções da solução adjudicada. Tais transformações, e o próprio uso extravagante de serviços públicos, não podem ser justificadas com base em causas que devem ser solucionadas em outros espaços, dentro, aí sim, de uma lógica privada[94], mais liberalizada e dinâmica, seja no que se refere ao conteúdo das soluções, seja quanto às garantias processuais. Os árbitros, por exemplo, são escolhidos pelas partes para resolver o conflito privado e a isso se limitam, enquanto os Juízes exercem um ofício público, submetido a recrutamento público, custeado com recursos públicos, cujo papel vai além ao de um árbitro ou mediador[95]. Em comum entre eles só o fato de serem um terceiro a intervir na solução. Mas o conceito de Jurisdição deve continuar sendo visto em sua essência, isto é, deve começar de cima, do papel do Juiz, agente público situado em plano equiparado ao do Legislador e ao do Administrador, para então descer ao espectro de solução de litígios com base nas leis. Soa inadequado pretender inverter tal prisma para consagrar o contrário, isto é, para ter como ponto de partida o plano moral dos contratos[96].

Alguns riscos de longo prazo podem decorrer dessa tendência. Em cada estrutura normativa socialmente organizada há leis, valores duradouros[97], códigos de conduta, costumes, tradições, normas de contratação e outras normas que regem o comportamento dos indivíduos e instituições[98] e conferem certa coesão social. Dentro dessa estrutura normativa, com frequência, formam-se díades ou relações jurídicas entre indivíduos ou grupos, baseados em interesses individuais e em ideais de reciprocidade, no âmbito das quais, todavia, conflitos podem irromper[99]. A solução dos conflitos, quando os integrantes da díade não a acham por si ou encontram dúvidas, passa pela composição de uma tríade, por meio da qual se delega a um terceiro imparcial, isto é, a uma presença externa, a missão de decidi-los e garantir a durabilidade das relações sociais ao longo do tempo, de forma a perpetuar as próprias díades[100]. O julgamento do terceiro deve incorporar os elementos da estrutura normativa como condição para a legitimidade da decisão. Ao proferir a solução adjudicada, o agente encarregado não apenas resolve a disputa da díade, mas, simultaneamente, enuncia elementos da estrutura normativa, expondo racionalidades pedagógicas que clarificam a aplicação de tais elementos, influenciam comportamentos sociais futuros e se reproduzem em novas práticas extrajudiciais e novas decisões judiciais[101]. A reafirmação reiterada do discurso da estrutura normativa da comunidade serve, ao longo do tempo, para conferir segurança, fortalecer o Direito e estabilizar as relações sociais[102], prevenindo conflitos e fazendo com que decisões proferidas em nível micro projetem efeitos regulatórios e governem em órbita macro[103]. Tal efeito não é obtido na atomização de soluções consensuais, desacompanhadas da exposição de razões, restritas ao caso e sem repercussões amplas, as quais podem naturalizar o descumprimento da lei, contribuir para o nascimento de outros conflitos e levar à perda do espaço de autoridade causado pela cultura do individualismo e pela regra de prevalência da lógica privada dos contratos[104].

A percepção de que os Juízes, ao decidir, agem como atores de violência alheios à gentileza da conciliação, quando assimilada sem reservas, pode prestar desserviços[105]. Não há dúvida de que o culto aos acordos, realizados extrajudicial ou judicialmente, conduz a resultados positivos, entre os quais o de reduzir o número de demandas e evitar o custo e a lentidão dos processos, podendo provocar, ainda, a sensação de que mais um caso foi decidido[106], com resultados muitas vezes justos. Ainda assim, é possível questionar se tais práticas, genericamente, são preferenciais e superiores, como vem sendo difundido, à solução adjudicada, não se podendo negar, por exemplo, a existência de consensos coagidos por inúmeros fatores e a falta de efetiva realização de justiça[107]. As soluções negociais não são equânimes nos processos em que se aferem desigualdades econômicas e de informações entre as partes, as quais possuem melhores condições de ser reequilibradas em uma sentença[108]. Também não são incensuráveis nas situações em que o consenso é obtido de forma distorcida, quando indivíduos em situações desfavoráveis, pelo tempo ou pela falta de recursos, não regem plenamente suas autonomias, e nas hipóteses em que o ajuste é travestido e imposto mediante antecipações de julgamentos. Outros exemplos são os casos em que, após abrir mão de parcela do direito, a parte é lesada pelo inadimplemento do acordo e vê-se na necessidade de se socorrer da Jurisdição[109]. A autocomposição, portanto, está longe de ser uma fórmula salvadora. Por outro lado, formalizar um acordo não assegura justiça, desde que transigir é aceitar uma situação aquém do ideal[110], atuando como um substituto incompleto ou, em termos mais agudos, “pobre” para a Jurisdição[111]. A adjudicação busca a aproximação com os valores do ordenamento e deve voltar a ter reconhecido seu valor, de modo coexistente com as soluções consensuais, sem que isso represente excesso de combatividade[112] ou apego ortodoxo a concepções beligerantes do Direito[113], e sem que seja descurada a importância dos consensos como práticas paralelas. O que não se deve, por necessidade ou convicção, é conceber a Jurisdição para além de sua natureza.

A valiosa ideia de pacificação social, invocada em defesa do incentivo à mediação e à conciliação em Juízo, não parece autorizar, salvo melhor análise, o caminho que vem sendo trilhado. A função jurisdicional, aquela que deve prestar o Estado-Juiz e para a qual foi criado, não revela uma conexão conceitual necessária com a ideia de pacificação social, ainda que esta seja uma consequência desejável de qualquer ato judicial[114]. A pacificação social pode ou não ser uma consequência da Jurisdição, e é preferencial que o seja. Contudo, é equivocado empregá-la como elemento conceitual ou inerente, de modo que a ode a conciliações pacificadoras não autoriza concluir que a homologação de acordos deva ser a prioridade da Jurisdição. A formulação de acordos pode e deve ser atingida em outros espaços e nem por isso tais locus serão jurisdicionais. Além disso, nada assegura que os acordos levem, necessariamente, a uma pacificação superior àquela trazida com a sentença. Similar generalização é inadequada e representa, tanto quanto a recíproca, uma autêntica petição de princípio[115], dado que tal avaliação fica na dependência não apenas da natureza da matéria decidida, mas de fatores pontuais como o bem-estar das partes, a história do litígio pós-julgamento e o quanto da lei foi aplicado na resolução do caso[116]. Permitir que a quantidade de ações gere um movimento irrefletido de afirmação à conciliação, com fins de desafogamento, e desvirtue a Jurisdição, é uma perigosa perda de identidade, correndo-se o risco de não obter a pacificação visada e inviabilizar o Judiciário.

Conforme adverte Piero Calamandrei[117]:

Se a função da conciliação fosse a de calar o sentido jurídico dos cidadãos, habituando-os a preferir às sentenças justas as soluções menos cansativas de cômoda renúncia, a mesma estaria em antítese com os fins da Justiça (…).

Um ponto fundamental deve ser esclarecido: as observações acima não devem ser lidas como uma crítica geral contra as autocomposições em si, tampouco pretendem antagonizá-las com a solução adjudicada. A ideia é diferenciá-las e estabelecer campos adequados para cada qual, inclusive porque a complexidade da administração da Justiça não se compadece com uma única técnica de solução. Está acima de dúvidas que as composições amistosas contribuem para a justiça coexistencial e para a emancipação da cidadania, mostrando-se compatíveis com as expectativas de velocidade da sociedade massificada e globalizada[118]. Também não seria exato ignorar o papel exercido pela negociação no processo de tomada de decisões judiciais, idealizando a solução adjudicada e demonizando ou negando eficácia ao tipo de racionalidade estratégica que informa as negociações, como se os procedimentos negociativos fossem o jogo das promessas e ameaças, enquanto a solução adjudicada fosse o reino da verdade e da imparcialidade[119]. Assim, é salutar que as técnicas de solução convivam, abondando-se as rivalidades e o desmerecimento da jurisdição adjudicatória.

Se são inconsistentes as visões que negam valor à solução consensual, também o são aquelas, bastante frequentes, que a defendem em detrimento da Jurisdição, exaltando as falhas desta sem ressaltar as qualidades. Há virtudes e vicissitudes nos dois modos de composição. Assim como nas conciliações é possível destacar o lado humano na resolução do conflito, por exemplo, é igualmente possível o exercício humanizado e sensível da Jurisdição, fundado em valores constitucionais. Tanto quanto se pode detectar falhas na solução adjudicada, como atraso, insegurança jurídica, inefetividade e outras, mostra-se viável apontar defeitos e insuficiências nas soluções negociadas, como visto acima. Os métodos são importantes, mas essencialmente distintos. O que se reprova é que as soluções negociadas, atualmente em posição de maior destaque, ditem o rumo ou atuem como um carro-chefe do exercício da Jurisdição, refletindo-se sobre similar inclinação.

Enfim: parece inapropriado permitir a Judicialização generalizada, lendo de forma idealizada o Acesso à Justiça, e, como saída para a contingência numérica, incorporar massificações e supervisões ou impelir as partes a acordos que podem ser obtidos em esferas complementares à Jurisdição. Melhor, talvez, seria fomentar a cidadania a fazer uso dos importantes institutos autocompositivos fora de juízo, construindo soluções dentro da sociedade civil, na lógica e em ambiente privados, amadurecendo os cidadãos como regentes do próprio destino e reservando o sistema judicial para as situações necessárias e compatíveis com a estrutura dos órgãos jurisdicionais. Fragiliza a Jurisdição e possui alguma dose de paternalismo[120] desejar que a participação deva ser exercida, antes de tudo, por meio do processo e dentro do Judiciário. Isso faz com que ela Jurisdição, já supérflua e desfigurada, seja aproveitada só nas funções simbólica[121], processual, ao preço caro de seu estrangulamento para situações em que a atuação judicial seja imprescindível e nas quais se demanda uma atenção particular e eficiente.

Talvez seja o momento de pensar em alternativas para tal estado de coisas, revendo as plataformas teóricas do Acesso à Justiça, que, por “Por reunir as tensões e disjunções do conflito entre justiça procedimental e justiça material”, constitui “janela analítica privilegiada para se discutir a reinvenção das bases teóricas, práticas e políticas de um repensar radical do direito”[122].

3. Considerações finais

As abordagens tradicionais sobre o Acesso à Justiça, partindo da constatação histórica de que existiam déficits de Acesso, adotaram a opção metodológica de descrever as principais causas econômicas, sociais, jurídicas, culturais e políticas que o obstaculizam, para prescrever soluções indicadas a reduzir as vicissitudes. Tais abordagens são importantes e contribuíram para a consolidação de uma cultura ampliativa sobre o Acesso ao Judiciário, mas deparam-se, hoje, com o desafio de possíveis releituras à luz da judicialização.

Por sua vez a Jurisdição, provocada por meio do Acesso à Justiça, consiste na atividade própria do Estado mediante a qual as normas jurídicas abstratas, vazadas em regras ou em princípios, são aplicadas concretamente, pelos Juízes, para fins de composição definitiva de conflitos subjetivos ou objetivos, incluindo, na compreensão atualmente majoritária, a atividade de execução. Prestar a jurisdição pressupõe tempo, com a leitura atenta da lide, a formação de um juízo, a externação de fundamentação idônea e a adjudicação.

A era da Judicialização atualmente vivenciada, impulsionada, dentre outros fatores, também pelas abordagens tradicionais em torno do Acesso à Justiça, vem impactando de forma acentuada na forma como a Jurisdição é exercida. De um lado, a explosão de litígios gerou uma demanda por eficiência, com a aproximação entre a figura do juiz e a posição de um gestor que aprecia ações em massa, coordena equipes e reproduz precedentes. De outro lado, tal fenômeno também deslocou o foco da Jurisdição para atividades autocompositivas e homologatórias, afastando-a, com isso, de sua essência.

As constatações acima confirmam a hipótese de que se deve refletir acerca do atual estado do Acesso à Justiça e da Jurisdição, oferecendo-se alternativas para que, em lugar do atual rumo, possa-se pensar em reler restritivamente o Acesso, redistribuir responsabilidades e resgatar o ato de dizer o direito em situações relevantes e necessárias, reforçando a Jurisdição. Hoje, na balança entre os institutos, a preponderância no Acesso à Justiça tem moldado a Jurisdição e a conduzido, acriticamente, para caminhos discutíveis.

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5. Notas

[1] A respeito: BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico: apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. BDJur, Brasília, DF. Disponível em: < http://bdjur.stj.jus.br//dspace/handle/2011/8688 >. Acesso em: 15 de novembro 2016. [2] Segundo Pedro Miranda de Oliveira, as primeiras indicações sobre o Acesso à Justiça podem ser encontradas no Código de Hamurabi, uma das primeiras normas escritas da humanidade, no qual se lê que: “Em minha sabedoria, eu os refreio para que o forte não oprima o fraco e para que seja feita justiça à viúva e ao órfão. Que cada homem oprimido compareça diante de mim, como rei que sou da justiça. Deixai ler a inscrição do meu monumento. Deixai-o atentar nas minhas ponderadas palavras. E possa o meu monumento iluminá-lo quanto à causa que traz e possa compreender ele o seu caso”. Em tal norma pode-se identificar, de acordo com o autor, a possibilidade de acesso ao soberano, por parte de hipossuficientes, para a resolução de seus problemas e a informação sobre os seus direitos. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Concepções sobre acesso à justiça. Revista Dialética de Direito Processual – Rddp, São Paulo, n. 82, jan.2010, p. 43). [3] Sobre o tema: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. 1 de 1969. 3ª ed. Tomo V. rio de Janeiro: Forense. 1987, p. 104. [4] A redação corresponde ao art. 8º da Declaração. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Declaração Universal dos Direitos Humanos. Paris, 10 dezembro 1948. Disponível em: < http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [5] A redação corresponde ao art. 8º da Convençâo. COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Convenção americana sobre direitos humanos. San José, 22 de novembro de 1969. Disponível em: < https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm >. Acesso em 14 de maio de 2017. [6] O trecho transcrito refere-se ao art. 6º da Convenção. CONSELHO DA EUROPA. Convenção europeia de direitos do homem. Roma, 04 de novembro de 1950. Disponível em: < http://www.echr.coe.int/documents/convention_por.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017.

[7] O trecho transcrito refere-se ao art. 13 da Convenção. CONSELHO DA EUROPA. Convenção europeia de direitos do homem. Roma, 04 de novembro de 1950. Disponível em: < http://www.echr.coe.int/documents/convention_por.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [8] Nesse sentido: PACINI, Marco. Il diritto di accesso al giudici. Giornale di Diritto Amministrativo. n. 7, 2008. p. 725-731. [9] Conferir o art. 7º da Carta. ORGANIZAÇÃO DA UNIDADE AFRICANA (OUA). Carta africana dos direitos humanos e dos povos. Banjul, 21 de outubro de 1986. Disponível em: < http://www.achpr.org/pt/instruments/achpr/ >. Acesso em 14 de maio de 2017. [10] Nesse sentido os artigos 2º, 3º e 24. In: ITÁLIA. Costituzione della Repubblica Italiana, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: < http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/Costituzione_della_Repubblica_italiana_agg2014.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [11] Sobre o tema, ver o art. 24 da Constituição italiana. In: ITÁLIA. Costituzione della Repubblica Italiana, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: < http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/Costituzione_della_Repubblica_italiana_agg2014.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [12] A propósito, conferir o art. 111 da Constituição italiana. In: ITÁLIA. Costituzione della Repubblica Italiana, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: < http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/Costituzione_della_Repubblica_italiana_agg2014.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [13] A chamada “Legge Pinto”, de março de 2001, em atenção à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, previu a indenização por danos materiais ou morais devidos pela duração excessiva do processo, tomando como critérios a complexidade da causa e o comportamento das partes, bem como fixando normas sobre o procedimento aplicável nas ações reparatórias. Referida “Legge Pinto” sofreu importantes alterações, mais recentemente pela “Legge di Stabilità”, de 2016, por meio da qual reduziu-se a possibilidade de se obter a indenização e a quantificação da mencionada indenização. [14] A informação consta em: SCHUCH, Luiz Felipe Siegert. O Acesso à Justiça e a Autonomia Financeira do Poder Judiciário. 1ª ed. (ano 2006). 2ª reimp. Curitiba: Juruá, 2010, p. 64. [15] A redação corresponde ao §4º do art. 141 da referida Constituição. A respeito, conferir: BRASIL. Constituição da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Portal da Presidência da República do Brasil. Brasília: DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm >. Acesso em 14 de maio de 2017. [16] A redação está contida no inc. XXVI do art. 5º da atual Constituição. A respeito, conferir:. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Portal da Presidência da República do Brasil. Brasília: DF. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em 14 de maio de 2017. [17] ABREU, Pedro Manoel. Acesso à Justiça e Juizados Especiais: o desafio histórico da consolidação de uma justiça cidadã no Brasil. 2ª ed. rev. e atual. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 31. [18] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 12. Título original: Acess to Justice: The Worldwide Movement do Make Rights Effective. A general Report. [19] SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7a ed. Porto: Edições Afrontamento, 1999, p. 146. [20] A respeito: FERRARIS, Valeria. L’accesso alla giustizia. p. 114. Disponível em: < http://www.ediesseonline.it/files/sfogliabili/articolo3_selezione.pdf >. Acesso em 14 de maio de 2017. [21] ANTONELLA, Manisi. L’acesso Alla Giustizia Secondo Le Fonti Nazionali e Internazionali. Disponível em: < http://www.diritto.it/docs/35605-l-accesso-alla-giustizia-secondo-le-fonti-nazionali-e-internazionali?page=1 >. Acesso em 14 de maio de 2017.

[22] MINIUSSI, Davide. Acesso Alla giustizia in matéria ambientale e costo del processo: un difficile equilibrio. DPCE online: 2014-2. p. 1-15. Disponível em: < http://www.dpce.it/wp-content/uploads/2015/02/Nota_Miniussi.pdf. > Acesso em 14 de maio de 2017. [23] Nesse sentido: PACINI, Marco. Il diritto di accesso al giudici. Giornale di Diritto Amministrativo. n. 7, 2008. p. 725-731. [24] CAMBI, Eduardo. Jurisdição no Processo Civil: compreensão crítica. 1ed. 5reimpr. Curitiba: Juruá, 2012. p. 15. [25] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 1997, p. 29 [26] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. p. 29 [27] Nesse sentido: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tradução de Cândido R. Dinamarco. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 6. Título Original: Manuale di Diritto Processuale Civile. [28] Por meio de tal teoria, “o direito material dita regras abstratas que, pela ocorrência dos fatos enquadrados nas previsões dessas regras, tornam-se automaticamente concretas, enquanto o direito processual visa apenas à realização prática da vontade do direito material. O processo, dessa forma, não contribuiria para a formação das regras concretas”. CAMBI, Eduardo. Jurisdição no Processo Civil. p. 20. [29] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. 4ed. Campinas: Bookseller, 2009, p. 511-512. Título Original: Instituzioni di Diritto Processuale Civile. [30] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. p. 525 e 534/535. [31] Segundo a teoria unitária, “o direito material não teria condições de disciplinar todos os conflitos de interesses, sendo necessário, muitas vezes, o direito processual para complementar aquelas regras de direito material. (…) Carnelutti, dessa forma, ao contrário de Chiovenda, parte da premissa de que o ordenamento jurídico substancial é insuficiente para produzir direitos e obrigações”. CAMBI, Eduardo. Jurisdição no Processo Civil. p. 25. [32] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Vol. I. 2ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004, p 373. Título Original: Sistema di Diritto Processuale Civile. [33] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual p 221-245. [34] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual p 222. [35] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual p 253. [36] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. Tradução de Douglas Dias Ferreira. Vol. I. 2ed. Campinas: Bookseller, 2003, p. 102-105. Título Original: Instituzioni di Diritto Processuale Civile Secondo Il Nuovo Codice. [37] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. p. 105. [38] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. p. 152. [39] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. p. 144.

[40] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. p. 162. [41] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual CivilSegundo o Novo Código. p. 167. [42] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. p. 07. [43] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. p. 06. [44] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. p. 203. [45] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. p. 31-32. [46] O autor reconhece a distinção de conteúdo entre normas substanciais, como as que distribuem os deveres em sociedade, e as normas processuais, que são acionadas quando as normas que distribuem os deveres são desrespeitadas. FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução de Elaine Nassif. 1ed. Campinas: Bookseller, 2006, p. 131. Título Original: Instituzioni di Diritto Processuale. [47] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 118-119. [48] O processo existe mesmo que não chegue ao resultado final, como no caso, por exemplo, das sentenças terminativas. Significa que o processo “é empregado mesmo para estabelecer se o provimento jurisdicional deva, no caso concreto, ser emitido ou recusado”. FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 142. [49] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 137. [50] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 143. [51] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 250-252. [52] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 329-331. [53] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 337. [54] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 561. [55] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 535. [56] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 560-561. [57] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. p. 616. [58] DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p. 11. [59] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 4 ed., ver., ampl e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 8-9. [60] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional, p. 61. [61] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 92. [62] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. p. 103. [63] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial no Contemporâneo Estado de Direito. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 65-66. [64] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial no Contemporâneo Estado de Direito. p. 160. [65] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 12. Título original: Acess to Justice: The Worldwide Movement do Make Rights Effective. A general Report. [66] SANTOS, Boaventura de Souza (dir.); PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, João Paulo (coord.). O acesso ao direito e à justiça: um direito fundamental em questão. Coimbra: Observatório Permanente da Justiça Portuguesa (OJP), 2002. [67] WATANABE, Kazuo Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R.; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128. [68] RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 28. [69] A Escola de Florença trabalha o tema desde a perspectiva do ingresso no sistema de justiça, enquanto as doutrinas portuguesa e nacional atribuem ênfase ao acesso a uma ordem jurídica justa, não só restrita ao sistema de justiça, mas entendida como um acesso amplo aos direitos. [70] Tal forma de abordagem pode ser identificada, por exemplo e entre outras, nas seguintes obras: MATTOS, Fernando Pagani. Acesso à Justiça: um princípio em busca de efetivação. 1ª ed. (ano 2009). 1ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2011; e CHICHOKI NETO, José. Limitações ao Acesso à Justiça [71] GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas: justiça e democracia. Tradução de Francisco Aragão. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. Título original: Le Garden des Promesses.p. 147. [72] HIRSCHL, Ran. O Novo Constitucionalismo e a Judicialização da Política Pura no Mundo. Revista de Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, p. 141. [73] TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. Em um dos capítulos de tal livro, C. Neal Tate distingue a judicialização para fora, em que o Poder Judiciário assume a criação ou a intervenção em políticas públicas, de outra forma de judicialização em que os procedimentos típicos do Poder Judiciário são absorvidos por instituições diversas, dando prevalência à primeira acepção. A respeito: TATE, C. Neal; Why The Expansion of Judicial Power. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. p. 27-37. [74] Exemplos de um olhar diferenciado sobre o Acesso à Justiça, ainda que com propostas distintas entre si, são encontrados, por exemplo, nas seguintes obras: BOCHENEK, Antônio César. A Interação Entre Tribunais e Democracia Por Meio do Acesso ao Direito e à Justiça: análises de experiências dos juizados especiais federais cíveis brasileiros. Brasília: CJF, 2013; MARCELLINO JÚNIOR, Júlio César. Análise Econômica do Acesso à Justiça: a tragédia dos custos e a questão do acesso inautêntico; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; STANCATI, Maria Martins Silva. A ressignificação do princípio do acesso à Justiça à luz do art. 3.º do CPC/2015. Revista de Processo, São Paulo, v.41, n.254, p. 17-44, abr./2016; e OLIVEIRA, Daniela Olímpio de. Desjudicialização, Acesso à Justiça e Teoria Geral do Processo. [75] SAID FILHO, Fernando Fortes. (Re)pensando o acesso à justiça:. a arbitragem como mecanismo alternativo à crise funcional do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 92. [76] Parafraseando o músico americano John Mayer: “Stop this train. I wan’t to get off and go home again. I can’t take the speed it’s moving in. I know I can’t. But honestly, won’t someone stop this train?”. O título da canção é “Stop This Train”, do álbum “Continuum”. [77] As leituras sobre os arranjos institucionais e os direitos constitucionais não se podem dissociar da historicidade. Nesse sentido: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos” e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2012. p. 25-28. [78] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial no Contemporâneo Estado de Direito. p. 28. [79] SAID FILHO, Fernando Fortes. (Re)pensando o acesso à justiça. p. 98-99. [80] A respeito: MARCELLINO JÚNIOR, Júlio César. Análise Econômica do Acesso à Justiça p. 131. [81] MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luis Roberto. Trabalhando Com Uma Nova Lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. Revista da AGU. Brasília, v. 15., n. 03, p. 09-52, jul/set/2016. [82] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999. Título original: Giudici Legislatori? p. 120. [83] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Tradução de Rubens Gomes de Souza. São Paulo: Saraiva e Livraria Acadêmica: 1946. p. 202-203. Título Original: Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. [84] A Lei n. 13.105/15, que institui o Novo Código de Processo Civil, em seu art. 334 prevê a audiência de mediação e conciliação como primeiro ato do procedimento. BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de outubro de 2016. [85] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual. p. 46. [86] Tal opção foi adotada, por exemplo, na Itália. O Brasil, em sentido contrário, optou por tornar a conciliação obrigatória a fase inicial do procedimento judicial. [87] CHIODI, Giulio M. Giurisdizione ed equitá regolativa. In: LIBERATI, Edmondo Bruti; CERETTI, Adolfo; GIASANTI, Alberto. Governo dei Giudici: la magistratura tra diritto e politica. Milano: Giangiacomo Feltrinelli Editore, 1996. p. 32. [88] CHIODI, Giulio M. Giurisdizione ed equitá regolativa. p. 40-41. [89] CHIODI, Giulio M. Giurisdizione ed equitá regolativa. p. 41. [90] FISS, Owen M. Preface. p. 05-06. In: The Law As It Could Be. New York: New York University Press, 2003. Ebook. [91] FISS, Owen M. The Forms of Justice. p. 51-52. In: The Law As It Could Be. New York: New York University Press, 2003. Ebook. [92] FISS, Owen M. Preface. p. 05-06. [93] FISS, Owen M. Preface. p. 08. [94] FISS, Owen M. The Forms of Justice. p. 52. [95] FISS, Owen M. The Forms of Justice. p. 53. [96] FISS, Owen M. The Forms of Justice. p. 71. [97] A respeito, conferir: BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the bar of politics. Second edition. Yale University Press. 1986. p. 24. [98] SWEET, Alec Stone. Judicialization and the Construction of Governance. p. 58. In: SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On Laws, Politics & Judicialization. New York: Oxford University Press, 2002. [99] SWEET, Alec Stone. Judicialization and the Construction of Governance. p. 60. [100] SWEET, Alec Stone. Judicialization and the Construction of Governance. p. 56 e 61. [101] SWEET, Alec Stone. Judicialization and the Construction of Governance. p. 64. [102] SWEET, Alec Stone. Judicialization and the Construction of Governance. p. 66. [103] O pensamento do autor norte-americano não é compatível, apenas, com o sistema jurídico da common law, servindo também para os anseios de segurança na aplicação do direito existentes em sistemas romano-germânicos. De resto, a distinção entre tais famílias jurídicas vem sendo cada vez mais relativizada. Nesse sentido: BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedents no direito brasileiro. Revista da AGU. Brasília/DF, vol. 15, n. 5, p. 09-52, jul./set. 2016. [104] Sobre o assunto: FRIEDMAN, Laurence M. The Republic of Choice: law, authority and culture. Cambridge-Massachusetts: Harvard University Press, 1994, p. 25. [105] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 04. In: The Law As It Could Be. New York: New York University Press, 2003. Ebook. [106] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 25. [107] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 08. [108] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 08.

[109] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 27. [110] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 25. [111] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 29. No ponto, aliás, é importante notar que mesmo defensores das soluções consensuais afirmam: “nossa sabedoria popular igualmente reconhece que ‘mais vale um mau acordo do que uma boa demanda’, sabendo-se, de antemão, que ‘o bom acordo é aquele do qual cada parte sai um pouco insatisfeita’”. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial no Contemporâneo Estado de Direito. p. 256. [112] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 31. [113] Por exemplo: JHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. Tradução de José Cretella Júnior e Agnes Cretella. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Título Original: Der Kampf Um’s Recht. [114] Nesse sentido: “A pacificação social pode ser vista como consequência do exercício de qualquer poder de resolver litígios e subordinar o vencido, mas é evidentemente incapaz de exprimir a essência da jurisdição do Estado constitucional”. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. p. 89 [115] A teoria da argumentação jurídica objetiva permitir a avaliação dos fundamentos contidos em determinado discurso ou texto escrito, consideradas as perspectivas de análise formal (de estrutura) e material (de conteúdo). Nessa tarefa a teoria depara-se com argumentos válidos ou inválidos, sólidos ou inconsistentes. Entre os extremos situam-se, porém, os argumentos intermediários chamados falácias, que possuem capacidade de engano, apenas aparentando ser bons, mas não o sendo, e podendo classificar-se como sofismas e paralogismos. A petição de princípio é um exemplo de argumento falacioso. Quando alguém argumenta a favor de algo e contra algo, utiliza da petição de princípio para partir de certas premissas, ou de certas afirmações questionáveis, sobre as quais constrói seu argumento sem precisar prová-las. Cf. ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Editorial Trotta, 2013, p. 160. [116] FISS, Owen M. Against Settlement. p. 29. [117] CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil Segundo o Novo Código. p. 169. [118] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Resolução dos Conflitos e a Função Judicial no Contemporâneo Estado de Direito. p. 19 e 24. [119] ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica, p. 396-397. [120] “Por argumento paternalista voy a entender un argumento prático, cuya conclusión es la imposición de una medida política, jurídica, sanitaria, etc, a un individuo, grupo, comunidad, etc (en adelante, me referiré a quien se le impone la medida como sujeto B), la cual se presenta como necesaria para (I) evitar daños a B, dada (II) la constatación de un déficit de comprensión o voluntad en el sujeto B (…). Ordenado como una secuencia de premisas y conclusión, el argumento podría presentarse de la siguiente manera: I. Q constituye el objeto de un deseo, un interés o una necesidad de B. II. X es una medida idónea y necesaria para conseguir garantizar o promover Q para B. III. B muestra un déficit de comprensión y/o voluntad sobre la necessidad de X. IV. Es posible (u obligatorio) imponer a B la medida X”. ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica, p. 290. [121] A função simbólica, aqui, é empregada como maneira de referir-se às instituições governamentais em termos ideais, legitimadas pela posição de autoridade, desenvolvendo-se em um mundo distinto da realidade objetiva. Sobre o tema, ler: NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 5-54. [122] SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revolução Democrática da Justiça. 3a ed. ev. e ampl. São Paulo: Cortez, 2007, p. 4.

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Bruno Makowiecky Salles é Doutor em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) e pela Università Degli Studi di Perugia (UNIPG), Itália. JuizdeDireitoemSantaCatarina. CV: http://lattes.cnpq.br/7479543022697803. Email: brunomakosalles@terra.com.br.